Quando il problema non è soltanto come gli arbitri hanno valutato i fatti, ma quali istituti giuridici hanno realmente applicato

Un lodo arbitrale può essere lungo, analitico e ricco di riferimenti normativi. Può richiamare principi consolidati, citare precedenti e ricostruire in modo dettagliato la vicenda sottoposta al collegio.

Eppure, proprio nel passaggio decisivo, può non applicare davvero la regola di diritto che ha appena enunciato.

Nell’arbitrato societario questo problema assume un rilievo particolare. Le controversie possono coinvolgere responsabilità degli amministratori, validità delle deliberazioni assembleari, riparto dell’onere della prova, nesso causale e determinazione del danno. Non si tratta soltanto di comprendere un’operazione economica o di valutare documenti e testimonianze: occorre utilizzare correttamente istituti sostanziali e processuali che hanno una struttura precisa.

Quando il lodo se ne discosta, la questione non è necessariamente una diversa lettura del merito. In presenza delle condizioni previste dalla legge, può emergere un motivo di impugnazione per violazione delle regole di diritto.

L’impugnazione del lodo resta un giudizio a critica vincolata

L’impugnazione per nullità del lodo non è un appello ordinario. La Corte d’Appello non è chiamata a riesaminare integralmente la controversia, a scegliere tra due differenti ricostruzioni dei fatti o ad attribuire un peso diverso alle prove assunte durante l’arbitrato.

I motivi di nullità sono quelli previsti dall’art. 829 c.p.c.

La parte non può quindi limitarsi a sostenere che gli arbitri abbiano interpretato male un documento, valutato in modo eccessivo una testimonianza o ricostruito in maniera poco convincente una sequenza economica. Censure di questo tipo rischiano di risolversi in una richiesta di rivalutazione del merito, estranea al controllo consentito sul lodo.

Diversa è la situazione nella quale il collegio abbia utilizzato una regola di giudizio non corretta, abbia attribuito l’onere della prova alla parte sbagliata o abbia applicato solo apparentemente un istituto decisivo per la controversia.

Il lavoro sull’impugnazione consiste precisamente nel distinguere questi due piani.

La particolarità dell’arbitrato societario

Nell’arbitrato societario, in alcune ipotesi previste dalla legge, il lodo può essere impugnato anche per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia.

È l’art. 838-quater c.p.c. che impone agli arbitri di decidere secondo diritto in determinate controversie societarie e mantiene aperto il controllo previsto dall’art. 829, comma 3, c.p.c.

Quando questo tipo di censura è ammesso, non basta verificare se la decisione sia convincente nella ricostruzione dei fatti. Occorre esaminare se gli arbitri abbiano applicato correttamente le regole giuridiche che governavano la controversia.

Un errore nell’apprezzamento di un documento resta, di regola, una questione di merito. Diverso è il caso in cui la decisione utilizzi in modo non corretto l’istituto giuridico attraverso il quale quel documento, quella condotta o quel danno devono essere valutati.

Citare un istituto non significa applicarlo

Un collegio può richiamare correttamente la business judgment rule e, subito dopo, giudicare la scelta dell’amministratore soltanto in base al risultato negativo che si è verificato.

Può affermare che la società deve provare lo specifico inadempimento, il danno e il nesso causale, ma poi desumere la responsabilità dalla semplice esistenza di un’operazione e di una successiva perdita.

Può richiamare il principio del danno differenziale e, nella quantificazione, identificare il danno con l’intero importo di un costo, di un debito o di un esborso, senza considerare le utilità ricevute o la situazione patrimoniale che si sarebbe prodotta in assenza della condotta contestata.

In casi del genere la presenza, nella motivazione, delle parole corrette non esaurisce l’analisi.

Occorre verificare quale regola sia stata realmente utilizzata per decidere.

È precisamente questo il passaggio che può trasformare un dissenso sul risultato in una censura di diritto.

Individuare il motivo di nullità

La ricerca del motivo non dovrebbe partire dall’elenco astratto contenuto nell’art. 829 c.p.c.

Occorre prima comprendere quale istituto giuridico governava la controversia e verificare quale regola il lodo abbia realmente utilizzato. Solo dopo è possibile stabilire se vi sia un errore di diritto e se il regime applicabile consenta di dedurlo davanti alla Corte d’Appello.

È una verifica che richiede insieme conoscenza dell’arbitrato e conoscenza della materia societaria.

Senza la prima, si rischia di formulare una censura inammissibile.

Senza la seconda, si rischia di non riconoscere l’errore.

Dalla clausola compromissoria al controllo sul lodo

Nel precedente approfondimento, “Arbitrato societario: chi e quanto può vincolare la clausola compromissoria statutaria”, l’attenzione era rivolta al momento iniziale: l’efficacia della clausola e il perimetro delle controversie affidate agli arbitri.

Il passaggio successivo riguarda la decisione finale.

Nell’arbitrato societario, quando la legge consente anche il controllo per violazione delle regole di diritto, l’impugnazione non serve a rifare il processo.

Richiede qualcosa di più selettivo: individuare il punto nel quale gli arbitri non hanno semplicemente valutato diversamente i fatti, ma hanno applicato in modo errato — o soltanto apparente — l’istituto giuridico che avrebbe dovuto governarli.